道德立法和社會進步的困境

劉靜怡*

　　讓我們從何春蕤案無罪定讞說起：法院判決何春蕤教授無罪的理由到底是什麼？法院判決是從利用法律推理技巧的角度，認定何春蕤並沒有「毒害未成年人身心健康」的故意？還是基於維護學術自由作了這個判決？還是，法院直接給了我們一個「任何人」（不管是否學術界人士，不管是否基於學術研究或學術傳播的理由）都可以做和何春蕤相同或類似的事的權利？倘若答案不是後者，那麼，我們當然有充分的理由提出以下這個疑問：在一個民主憲政社會裡，在一個真正了解各種國際人權條約（包括兒童權利公約）基本精神的社會裡，「成人的權利」到底應該如何定義？這裡所謂的「成人」是否應該包括一般的成人，以及被認為性傾向和性喜好特殊的成人，誰來定義一般和特殊之間的區別？這種兩分法區別方式具有正當性嗎？再者，「未成年人應該如何被保護」這個問題的決定，是否應該單方面操縱在一群腦中充滿不容忍的道德想像的成人手中，未成年人卻毫無置喙餘地（換言之，未成年人是否應該享有）？所謂的「保護未成年人身心健康」，是不是應該被當做一個萬能的立法理由，任由道德意識型態保守退化的成年人，當做限制絕大多數成年人和未成年人權利的藉口，而且在管制手段上採取不擇手段、一網打盡的方式？至少，美國聯邦最高法院的大法官們，對此一直都是抱持否定的態度，這也就是我們所熟知的違反「比例原則」。

　　今年度最受人權團體和性別團體關注的刑法第235條、兒童及少年性交易防制條例第29條、兒童及少年福利法第26、27、30、55、58條等幾個法律，本質上根本是以道德──或者說得更為精確一點，是和開放社會的容忍原則背道而馳，內涵極為武斷狹隘的道德──做為立法指導原則的立法，只執著於某些未經充分辯論和社會共識凝聚過程的價值，偏執地追求穩定社會秩序的假象，扼殺社會往開放文明方向去發展的可能性，同時，這些立法還用盡各種國家機器所提供的資源，在執法層面出現許多甚至已經違背母法授權範圍的高密度控制現象。

電腦網路內容和出版分級辦法，網路援交文字獄，檢察官要求援交、自拍者寫悔過書捐錢給指定機構（這些指定機構有時候又恰巧和遊說道德立法者或舉發者具有相當高的重疊性或一致性）換取緩起訴，入口網站和資料交換平台陸續被迫自清，姊妹電台女同志叫春節目被罰，「解放」同志生活館被警察惡意臨檢等等，都是典型的例子。無論是從憲法層次或者法律層次來看，這些事件背後都隱含了嚴重的違憲或違法疑慮。

　　以近來基於兒少法第二十七條「出版品、電腦軟體、電腦網路應予分級；其他有害兒童及少年身心健康之物品經目的事業主管機關認定應予分級者，亦同。前項物品列為限制級者，禁止對兒童及少年為租售、散布、播送或公然陳列。第一項物品之分級辦法，由目的事業主管機關定之」規定，以及同法第三十條第十二款和第五十八條規定「違反媒體分級辦法，對兒童及少年提供或播送有害其身心發展之出版品、圖畫、錄影帶、影片、光碟、電子訊號、網際網路或其他物品」和「違反第三十條第十二款規定者，處新臺幣十萬元以上五十萬元以下罰鍰，並得勒令停業一個月以上一年以下」而上路的電腦網路內容分級制度和圖書分級制度為例，在媒體匯流趨勢明顯和資訊流通管道日益複雜的今天，何以會出現以立法方式達成「內容強制分級」的制度，這種內容管制模式對於思想觀念和文化文明創造活動的未來命運，將造成何種影響，無論是從價值選擇的角度，抑或憲法基本權利保障的角度，我們又應該如何看待此一「內容強制分級」制度對資訊社會走向的意涵，應該相當值得徹底釐清其實際面貌，進而辯論其優劣處，可惜的是，一個開放社會應該在立法之前便形成的充分辯論，在保護的萬能藉口下，根本被閹割殆盡，整個社會根本忽略了資訊流通的現代脈絡，忽略了法理層面所涉及的立法管制本身違憲與否的問題，以及內容強制分級和過濾所隱藏的資訊社會價值選擇問題，甚至，連極力擁護內容分級制度的團體，都無法充分理解和說明內容強制分級和自願分級的差異，以及強制過濾和自願過濾的差異，甚至根本誤解了其他國家類似立法的真正內容，弄不清楚他國立法透過何種立法型態鼓勵自願分級機制的形成，卻仍大吹道德法螺，令人深感驚愕。請問，我們真的能夠容忍這樣的立法品質和管制品質嗎？請問，面對市場上有眾多分級標準可以選擇，有眾多自願的分級和過濾模式可以遵循，有各種可以讓父母師長自行決定用那種適合自己所要保護的未成年人身心成熟度的過濾軟體可供參考的現實情況，美國聯邦最高法院就網路內容強制分級和過濾的做法，至今仍堅持的「政府未採取侵害最小且最為可行的管制措施」因而違憲的態度，以及歐洲鼓勵業者採取自律模式和鼓勵使用者自行篩選內容的憲法和價值選擇意涵，難道不該帶給我們些微啟示嗎？我們到底該怎麼看待這個社會裡的「言論自由」和「資訊接收自由」（其實就是言論自由的一環）的內涵呢？難道，政治性言論是言論自由領域唯一的關注嗎？若果如此，那麼，這個社會真是個未進入現代化脈絡的前現代社會。

　　仔細探究之下，內容分級制度至少可以區分成「內容強制分級」和「內容自願分級」兩種類型，「內容自願分級」經常是出自於市場良性競爭壓力或社會對產業倫理的期待，通常基於內容提供者和內容接收者兩者之間的默契或約定而來，本質上無公權力做為管制後盾，所以也比較不容易出現法理爭議。相形之下，「內容強制分級」則通常是立法者或行政管制者要求的結果，所以也就特別值得針對其法理層面進行分析。更重要的是，內容強制分級制度通常是以「事前審查」（亦即事前限制）的型態出現，亦即被管制對象通常相當廣泛，賦予受管制者必須負擔對其播出或發表之內容自我分級的義務，亦即本質上是以處罰為後盾的強制自我分級制度，只要是不接受或者違背強制自我分級義務者，最嚴重的情況可能遭遇無法發表言論或者提供資訊，亦即無法傳播訊息的命運。

　　針對內容進行分級，幾乎是內容規範模式下不可或缺的前提，然而，究竟國家是基於何種管制理論基礎，方可強制人民針對自己所欲發表或傳播的言論或資訊，進行事前的自我審查，並且基於自我審查的結果，自我標示其所欲發表或傳播的言論或資訊內容，應歸屬於哪一內容等級，是首先應該予以釐清的問題，換言之，人民發表言論或傳播資訊之際進行「自我內容審查」，是否可能形成寒蟬效應（chilling effect），違反言論自由的基本原則，是個值得本研究計畫分析探索的議題。同時，究竟強制內容分級制度是否應該一體適用於所有傳播資訊或言論的媒介上，亦即不論平面出版品、無線廣播電視、有線廣播電視和電腦網路等媒體屬性之差異，一律賦予其強制自我分級和自我標示的義務，不但涉及媒體匯流趨勢的憲法意涵爭議，也涉及平等原則在「自我內容審查」和「自我分級和自我標示」應該如何適用的問題，值得一併探討。當然，即使強制人民進行「自我內容審查」和「自我分級和自我標示」具有堅強的管制理論基礎，可以通過違憲審查，該法律本身是否對授權之「目的、內容、範圍」有明確的規定，也是附帶值得注意之處，例如，以上所述的兒少法，其相關授權條款之「目的、內容、範圍」是否已符合明確性的要求，便是最好的例子。

　　該談的問題太多，該進行的憲法檢驗和法律品質控管功課更多，其實，我們應該問的根本問題，或許只有一個：我們要的是怎樣的社會？我們要的是怎樣的生活共同體？在這個生活共同體裡，何以是未經檢驗的所謂主流，來決定你我該選擇怎樣的價值？你，服氣嗎？