性、猥褻、言論自由——
從同志書店「晶晶書庫」被查扣大批男體寫真雜誌談起
已刊載於《全國律師月刊》2004年6月號
TAIWAN BAR JOURNAL Vol.8 No.6, 2004
作者：王蘋 性別人權協會秘書長
陳俞容 性別人權協會文宣主任
前言
放眼每日的社會新聞，總不難看到警方又抓到涉嫌以「A片」「A書」牟利的工廠負責人（以及同夥若干人）、送貨員、小販，甚至是「掛羊頭賣狗肉」的情趣商品店老闆……，在道德譴責的文字或主播義正辭嚴的旁白中，這些人低著頭、蒙著臉羞於以真面目示人的模樣，似乎已經說明了他們的「罪」。
在「萬惡淫為首」的傳統觀念下，對情色的恐慌和憎惡被無限放大，這似乎是可以想像的。然而在這個彷彿一點點色情書刊與A片都不能容忍的禁慾、反性社會中，任憑警察每天抱怨「抓到手軟、看到脖子硬」，處處卻仍是高檔汽車旅館、海灘天體營、網路徵一夜情、少男少女援交、夫包二奶妻跳牆、轟趴、鋼管舞、猛男秀……種種多采多姿的性花樣社會資訊，強烈的對比讓人感到難以理解與錯亂。到底，大法官會議釋字第407號解釋所謂「當時之社會一般觀念」與「社會發展、風俗變異」的「風化觀念」，比較接近前者？還是後者？
又，性專家總是不吝介紹「不得其門而入」的清純新婚夫妻多看看最佳性教育教材——A片，也推薦情慾冷卻的老夫妻用賓館和色情材料尋求新的熱情。究竟，色情出版品合法與非法的標準和界線在哪裡？這些出版、推廣、販售色情出版品以挽救夫妻閨房樂趣以及台灣生育率的功臣，難道與鏡頭前躲躲掩掩的邪惡色情販子不是同一批人？
晶晶事件
2003年3月初，台灣第一家同志專業書店「晶晶書庫」所進口香港合法男體雜誌〈蘭桂坊〉在海關被沒收。8月25日基隆刑事組進入晶晶書庫依搜索票內容「查扣相關猥褻刊物」，強令店員將限制級書區中貼有明顯「18禁」警語且封膠膜的男體雜誌拆封供攝影存證，並當場查扣帶走近六百本男體雜誌（《蘭桂坊》、《雄風》、《HIS》、《e東南風》〉。警方也至晶晶書庫負責人賴正哲位於基隆的住家搜索，期間出言企圖羞辱賴正哲的母親，「你兒子怎麼在台北開這樣的書店！」。爾後在偵查過程中，賴正哲也頻頻受到檢察官譏諷，以及針對同性戀性傾向所表達的不以為然（「我在電視上看到你參加同志遊行，沒想到你還有心情參加」、「我們以前的教育沒告訴我們這些（同性戀及觀賞男體）」、「你有你的信仰、我有我的信仰」等語）。
經過前後共四次偵查庭訊，2004年1月5日基隆地檢署偵結，以「散布而供人觀覽之概括意思」，依妨害風化罪嫌起訴負責人賴正哲，並聲請法院簡易判決處刑。雖說當事人有權提出聲請轉回普通審理程序，但檢察官無視晶晶書庫在偵查庭答辯時對所控罪狀鄭重質疑與長篇論理，把充滿爭議性的案件聲請法院簡易判決處刑，且聲請書中對晶晶書庫的答辯內容隻字不提，似乎有意使晶晶書庫連上法院自辯的機會都無，令當事人以及同志社群強烈感受被輕蔑而難以接受。
2004年1月，賴正哲與辯護律師正式提出「聲請異性戀法官迴避狀」以及「聲請調查證據」，要求由男同性戀者觀覽、評斷該等雜誌是否「猥褻」。理由在於被告為男同性戀者，其經營的「晶晶書庫」是專賣同志相關出版品的書店，而本案所涉的台灣、香港、美國書刊都是為男同性戀者所出版的雜誌。刑法第235條所稱「猥褻」是抽象不確定的法律概念，性感官的觀感是相當主觀的、個人的、多樣且變化的；因此，關於同性戀等等非異性戀性傾向者對性感官的觀感，實非一個異性戀者所能體會，逕由異性戀者來論斷男同性戀雜誌是否為「猥褻」物品，難免有偏頗之虞。在對同性戀者了解不足且常發生歧視事件的台灣，其偏頗之虞更是嚴重，因此藉刑事訴訟法第18條「認其執行職務有偏頗之虞」，以聲請異性戀法官迴避執行職務一途，凸顯並喚起司法系統正視性傾向歧視存在的問題。
2月初，基隆地方法院裁判晶晶書庫所聲請法官迴避事由，不符合刑事訴訟法中如親屬、故舊恩怨的迴避要件，並強調，法官職務的本質和專業就是在各種相衝突的法益中進行裁判，若法官必須依其性別、種族、黨派甚至是性傾向來區分，係某種階級取向之審判，並非真正的獨立審判，同時再也沒有任何法官適於從事審判，因為任何一項審判，都是涉及多種不同價值與利益的判斷，被告能否受到「公平而正確之審判」，並非在審判前挑選法官類別，而是尊重並維護法官獨立審判及其在證據法則下形成的理性心證，因此駁回了「異性戀法官迴避」的聲請。
6月15日，晶晶書庫妨害風化案在基隆地方法院第一次開庭，目前仍在審理過程中。
台灣的色情出版品管理
在台灣的禁書、禁片年代，出版法造就了許多人對色情出版品禁忌而刺激的共同記憶——好友、同學間偷偷傳閱黃色小說，終於獲得出租店老闆的信任得以進到「密室」挑選A片……。自從戕害言論自由的「出版法」在民國88年1月25日正式廢除，當年被認為毒害國家民族程度不下於色情出版品的各種政治主張立即解禁，台灣彷彿一夕間跨入言論自由受到保障的的民主時代。然而對於與性相關的「色情」出版品而言，卻令人無從因「言論檢查」緊箍咒的解除而感到可以盡情揮灑和暢快閱覽的安心：出版法退位，改由刑法第235條接手伺候，可笑又可悲「三點不露」的鐵規不再，自由心證的猥褻定義反而使人如履薄冰、動輒得咎。
憂國憂民的道德派打著青少年保護大旗，用最原始的色情危害論述訴求，每隔三兩個月，就會有一波調查報告或檢舉行動，公佈諸如漫畫小說出租店、舊書攤、光碟商場、書展、塞在信箱的光碟販售廣告單等等藏有多麼駭人聽聞的色情材料，正在戕害我們的青少年、腐蝕我們的國家。正在政治言論自由戴上神聖光環的同時，同屬言論自由的情色出版品則墜入阿鼻地獄，成為社會所有墮落、暴力現象的代罪羔羊。
色情出版品漫無一套拿捏標準，許多相關業者在不勝煩擾之下只好無奈的期待有「分級制」自保。然而行政院新聞局卻頻頻以「保障言論自由」為由，表面上是讓業者「自律」，然而卻確立了性言論自由的沒有保障；同時，對於業者對文本的互相比較，新聞局還會表示「歡迎檢舉」，坐視出版界亂象。一般人所知的出版品分級規定，實際上是中華民國出版品評議基金會所訂的文化事業規約，並沒有法律效力，審查結果也不被公部門承認。然而，現在沒有了「先審」制度，出版社卻仍然不確定是否會沒來由的收到新聞局一紙公文，下令回收所有市面商品──同志雜誌《熱愛》就曾因一位母親不能接受兒子的同志身分，轉而針對同志雜誌不斷檢舉，後來竟也輕易成功，導致《熱愛》數度回收雜誌，或者如晶晶書庫的例子，突然被沒收大量商品，蒙受巨大且無可預期的損失。
猥褻之重壓傷同志
晶晶書庫一案中，有法界評論道：「所謂色情書刊是否違法繫於『猥褻』一詞，但條文規定不夠明確，經常遭致司法判決淪於主觀認定的批評，而司法判決公平與否的問題，在異性戀社群就已吵得不可開交，其實是無關性別的，本案牽涉的是單純的法律認定，問題在於所販售書刊的『內容是什麼』，而不是『賣的人是不是同性戀』或是『看的人是不是同性戀』。」由此可知，一般人幾乎不會承認，「猥褻」的指控對同性戀族群壓迫尤甚。
在理論上，「猥褻」的裁定是由無需要之人質疑有需要之人，由排斥色情之人挑戰接納色情之人，似乎並不區分異性戀、同性戀，所有對性資訊、性知識、情慾材料有需求的人都會因此而衝擊到其基本人權。然而不幸的是，因為猥褻的標準本身就包含了許多社會文化的偏見和厭惡，因此，越是被社會所歧視的性慾主體及其情慾材料，就越容易被視為「不堪入目」，而其被視為「猥褻」也就被當成理所當然。
事實上，每年國際書展的限制區裡都充斥著裸體寫真刊物，眾多藝人也都不斷製作在全球景點拍攝的半裸寫真書，每每造成熱賣搶購；車展、資訊展、傢具展更不斷邀約日本AV女優姿態撩人的清涼促銷，也都得到媒體積極報導。對照晶晶書庫被扣押的同志男體雜誌，固然男體、女體器官以及美感經驗有其難以對照評比之處，然而即使只在有限管道中低調販賣，仍然遭到強勢查扣的命運。更有甚者，《蘭桂坊》、《雄風》等進口雜誌在香港合法上市，《蘭桂坊》在香港機場亦有公開販售，《HIS》則是經過「中華民國出版品評議基金會」認證核可出版的知名雜誌，在誠品書店亦有販售。但是這些雜誌一旦到了台灣的同性戀書店，竟都成了「非法刊物」。
查扣事件中暴露了性別與階級的兩層雙重標準，也說明同性戀仍然是一種邊緣、不被承認的性和慾望，更揭露了父權異性戀文化對同性性行為的恐懼和男體暴露的焦慮。相較於女體雜誌，一般大眾因此更容易投射出內心對於男體寫真這種「不必需品」的厭惡，更容易感覺其暴露之「惡意」。
檢查•「傳承」孽子宿命
2003年初公視推出同性戀題材的年度大戲「孽子」。在播出前爆出新聞，公視高層認為對八點檔普級時段來說，部份畫面太煽情，應該修剪。在公視內部的一般節目諮詢委員會議中，委員們也認為不宜在闔家觀賞的時間播出，但建議公視區分為八點版與午夜版。
該場戲的劇情是男主角阿青喪母，在滂沱大雨中心情悲痛到極點，龍子突然出現，溫暖了他的心靈，兩人於是進了旅館，撫摸、擁吻有了肌膚之親。畫面只有親吻上半身，意在表現出兩個人互相慰藉的感覺以交代關鍵劇情。公視總經理李永得也承認，拍攝手法沒問題，「依成人角度，連輔導級都稱不上」，但情慾與身體接觸的鏡頭，公視希望做到「讓小孩子不要看到大人難以解釋的畫面」，因此希望修剪某些鏡頭。
公視緊接在「孽子」後的一檔連續劇就說明了什麼是「大人難以解釋的畫面」，男女情侶狂吻、激烈愛撫、翻滾上床……，但是這樣的場景卻完全沒有引發因為「難以解釋」而需要分級或修剪的任何討論。很顯然的，難以解釋的不是尺度，而是同性戀情。
最後公視雖然在社會反彈與觀眾壓力之下沒有修剪影片，然而透過雙重標準的處理方式，即使只是送交審核，它所製造出來的社會效果也再一次邊緣化並否定同性戀的存在和認同。
封殺•戳穿開明假象
另一個與台灣脈絡最接近的是發生在新加坡的例子。向來悍然拒絕「人權」概念的新加坡政府近年終於開始憂心嚴格管束下失去創意與活力的公民，將使國家喪失未來的世界競爭力，因此宣稱將放鬆對出版品與表演藝術的檢制。然而在今年3月初，新加坡劇團「Fun Stage」策劃的華人同志文藝講座卻因公共娛樂執照處認為「座談內容有違公共利益」拒發活動執照而被迫取消。另外在2月底，男模雜誌《MANAZINE》也遭到主管的媒體發展局關切，要求淡化處理「同志」內容。
媒體發展局約見創刊不久的《MANAZINE》發行人時，不諱言地對媒體表示，「我們警告發行人，雜誌目前刊登的裸照與涉及同志的文字，不能被接受。」起因之一就是《MANAZINE》2003年10月創刊號健身專欄裡一幀男子坦露胸肌的照片，被媒體發展局視為「過於同性戀」。同時，媒體發展局對於雜誌中引述新加坡知名女星及舞台劇導演Beatrice Chia的談話──「我們為什麼要忍受同志？我們應該接受他們！」──也非常不以為然。媒體發展局有意見的還包括另外幾張圖片，第一期三名男子在海邊的泳裝照被視為「過於同性戀」；第二期男子露毛照片被視為裸露；同樣在第二期裡有一張雜誌的廣告照片，媒體發展局認為畫面中兩名男模前後站得太近，有性暗示之嫌；另一個服裝廣告則因文宣中出現「另類生活型態商店」等字，也被媒體發展局視為「內容不宜」。
《MANAZINE》的總編輯Arjan Nijen Twilhaar在一份聲明中說：「《MANAZINE》強烈認為，作家與受訪人可以表達出他們對特定主題的意見跟想法，這是政府也歡迎的作法。」同志團體「我族」也發出對於新一波言論檢查的不認同：「新國政府對於呈現同志情色的視覺影像過度敏感，甚至連極具品味的藝術照也不能接受；一般雜誌中可見大量女性煽情照片，政府卻不加聞問顯有性別歧視；政府不准雜誌引述他人對同志的看法，是限制言論自由。」並抨擊新加坡政府把「打造新加坡成為一個國際化城市」掛在嘴上，要人民發展全球性的視野，可是某些政府部門卻老是不忘提醒，新加坡是一個民風保守的社會，總以「民意」作為言論檢制的藉口，卻不知正是他們的檢制才塑造出所謂的「民意」。
2004年7月22日，新加坡電影上訴委員會以百分之七十的民眾不接受同性戀者的「民意」，禁掉台灣一部描寫男男同性惟美愛情電影《十七歲的天空》，因為這部電影營造了一種同性戀烏托邦的假像，在片中甚至連路人都是同性戀者――當然不需要懷疑委員會的成員是不是忘了，《白雪公主》《睡美人》《青蛙王子》《美人魚》……別說是路人甲、跑龍套的，甚至《101忠狗》，連寵物都是異性戀！
著名的女性主義學者瑰兒．茹賓（Gayle Rubin）曾經指出，性壓迫的重要成分之一就是性愛模式被階層化，這種壓迫的體制把各種性態分出高下，而性上層形成了對性底層的壓迫：固定性關係比一夜之歡可取，婚內性比婚外（婚前）性可取，不牽涉金錢交易比有金錢涉入可取，異性之間比同性之間可取等等。一種性愛模式所包含的可取因素愈多，位階就愈高；相反的，一種性愛模式愈不合乎可取的標準，就愈被排擠壓迫。這個分析不但說明了新加坡的新檢制以及所謂民意的理直氣壯有其來由，也說明了當新加坡政府在今年初宣佈將修改「性」的法律而一般認為過去被視為有罪的「口交」可望除罪化――但恐怕僅限於異性之間。
這樣的階層暴力論述也同樣適用於台灣――如果男體寫真雜誌終於成為「引起一般人羞恥或者厭惡感，而侵害性的道德感情，有礙於社會風化」的禁書的話。
身體的、思想的 同志言論自由
同志書店對抗同性戀歧視的雙重檢查標準戰役，在其他同志運動發展較早的國家早已發生，但是脈絡和內涵略有差異。
18年前，加拿大的一家同志書店「小姐妹（Little Sisters）」遭受歧視對待。自1986年起，加拿大溫哥華的海關人員以內容色情為由，查扣寄給小姊妹書店的郵包共計261件。針對海關不斷查扣他們進口的同志書籍，小姊妹書店也持續與海關奮戰。小姐妹書店認為，判定什麼是要被禁的猥褻刊物，是一個細緻的決定過程，在加拿大已制定猥褻法案的情況下，這個判定權不該由無能力判定的海關來決定。2000年3月，小姐妹書店告上法院，開始這個重要的訴訟案。
2000年12月，加拿大高等法院以6票對3票，裁定加拿大海關官員以內容淫穢為由查扣同性戀主題的書籍是對小姐妹書店存有「過份和不必要的偏見」。在多數判決報告書中法官寫道：「海關官員查禁、檢審合法的女、男同性戀情色書籍的同時，是在製造對女、男同志文化的一種印象，而這種印象被小姊妹書店合理懷疑有損女、男同志的利益。」不過，法院的判決並未使海關的法令失效，只是將色情刊物的舉證責任從書店轉移到政府身上。2000年底，小姊妹同志書店贏得最高法院的訴訟，拿回了被海關查扣的同志書籍，然而在那之後，加國海關官員還是不斷以各種理由刁難同志出版品的入境，令相關同志文化業者相當頭痛。
同樣在加拿大位於多倫多的同志專業書店「歡樂日書店（Glad Day Bookstore）」，也曾面臨檢查標準下巨額罰鍰與監禁的威脅。2000年4月，安大略省消費者暨交易服務部的三個祕密幹員到歡樂日書店裡購買了一部美國的男同性戀色情電影，書店隨即被控以違反劇場法──不准散佈或租售未經安大略電影評議委員會認可的錄影帶──的規定，也就是指控歡樂日書店未將商品送電評會分級。這是第三次因為販售的商品而使這間同志書店的負責人陷於困境，若被判決有罪，書店最高將被罰款10萬元，且書店所有人將加罰2萬5仟元、監禁一年。
雖然加國的言論檢制法條大多均已作廢，不過「劇場法」中還是保留了一項規定，要求所有的影片在戲院放映或轉錄成光碟販售前必須先進行分級審核，也就是必須加上政府分級的標籤。加國聯邦政府對分級審核雖不收費用，可是安大略省的電影評議會卻是每一分鐘收費4.2元，送審一部影片需花費數千元加幣。由於這項規定，市場相對不大的同志影片商大都不願意在安大略省發行影片。
歡樂日書店認為這樣獅子大開口，實際上就是在對影片進行檢查，分級制度就是檢查制度的一種型式。書店律師Frank Addario主張：劇場法是讓電評會「控制每個加拿大人在家裡私下觀賞的東西」，委員會因此違反了憲法中保障思想、信仰、價值觀與表達的自由，而省法律要求電影與錄影帶必須「分級」，已經違反了權利與自由憲章。
2004年5月初，這個官司有了結果，歡樂日同志書店打贏了這場重要的言論自由官司，遠自維多利亞時代傳承下來的言論檢制餘續，自此將從安大略省銷聲匿跡。5月7日，高等法院的法官判決，電影評議會「廣泛至極」的權力違反了聯邦憲法中對言論自由的保障。由於電評會有權命令片商修剪所有在安大略省放映或販售的影片，這會讓人誤以為修片是發行人的意思，修片結果也可能完全扭曲電影原意。法官願暫緩執行判決，給予安大略政府一年的時間修改劇場法，但是安大略省如果不從，或是決定在30天內提起上訴，那麼判決將立即生效。
受審不該像「擲筊」
要任何人承認或意識自己心存「歧視」，都不是一件容易的事，因為社會普遍存在的許多偏見具有其歷史、文化脈絡，甚至有經濟、政策與法律在支撐。這些殘酷、不公義、積非成是的概念有相當一部分甚至構築了我們的世界觀，內化為我們的價值判斷標準。這些內化的價值標準一但被提醒、被質疑，第一反應通常是羞憤震怒，很難是自省和抱歉，因為它直接衝擊與挑戰的是一個人的根本價值。
以捍衛公平正義為職責的法官，是不是自動擁有超然於社會的價值判準，完全自外於社會強制力量所建構的環境？當然不可能。法官有其經驗知識之限制，有其已然建立的道德價值觀點，對於陌生、缺乏認識的議題和社群難免有其差異對待。但是掌握生殺權力的法官若不能對差異有更高的敏感度，影響的並不只是一個個案，而是整個社群。
美國早有統計，發現黑人被告往往比較容易被判重罪，民間司法改革協會日前對台灣竊盜案判決的研究也發現，法官的個人背景確對量刑有所影響，審判結果會因法官背景不同而有不同。然而在晶晶書庫聲請「異性戀法官迴避」一事上，一些法律人認為被告無權選擇審判法官，除非在審判過程中舉證該法官顯有偏頗。但是，要被告舉證法官偏頗，實在太困難，實務上也不可行。
有人質疑，倘若特殊、弱勢族群都比照辦理，那麼，喑啞法官才能審判喑啞的被告，原住民法官才能審判原住民的被告，執法機關將永無寧日。司改會雖認為法官個人背景會影響判決，但針對晶晶一案，也認為台灣至今沒有針對法官是否因性別、種族、省籍影響審判的相關調查，因此指控法官不盡公平，他們也提問：「設立客家法庭、外省法庭、原住民法庭，是否可能更加撕裂司法？」
事實上，在某些國家中，為尊重原住民特有的部落觀念及文化，「原住民法庭」確實存在，並非天方夜譚。為了考量被告獲得較為公平的受審環境，在陪審團中充分考慮案件屬性與被告背景的脈絡，也不是癡人說夢。即使是台灣，審理家庭案件也有「家事法庭」，而非當作一般民事案件處理，這不也是特別顧慮家事案件的特殊性？要台灣在現存的執法、司法制度及社會條件下發展出一個積極照顧不同族群差異面向的機制，並非全然不可行。
特別是晶晶書庫的案子，其案情並非一般人所想像的同性戀搶劫犯、同性戀金融大盜等「無關乎性傾向」的案件，而正是有關情慾傾向的文化圖像是否有平等權力流通的問題。誠如一位記者所分析，要求異性戀法官迴避，就等於要同性戀法官「出櫃」，「就國內目前的社會風氣，絕大多數同志根本不敢『出櫃』大聲說自己就是同志，何況分案由那一位法官承審都不知道，在不知承審法官是誰，以及有沒有法官是同志的因素下，就要異性戀法官迴避，實在有點強人所難。」不過，若是連有權審案的法官都有出櫃壓力，那麼長久被忽視的同志觀點又是何其難以表達、何其難獲尊重？晶晶一案提起異性戀法官迴避，目的正在提醒司法對於性傾向差異必須具有敏感度。
差異敏感度的建立
2000年底，英國的法律研究委員會推出了專為法官設計的《法官平權手冊》系列第二卷，針對性別和性取向議題，以事實來消除法官們腦中可能存在對男女同性戀者、變性人、易服者的成見。這個系列手冊是發放給每個英格蘭和威爾斯的全職法官和審判員人手一本，1999年該手冊的第一卷談的是種族和民族的歧視。
會有這系列的手冊出現，完全是著眼許多英國法官經常在社會議題上鬧出笑話，以過時的思維做出與現實社會格格不入的判決。例如1973年的一個案子已經對強姦做出了明確定義——即「雖然同意總是意味著某種程度上的服從，但是僅僅服從並不表明（當事人）同意」，然而最近仍有法官認定一樁強姦案的受害者犯了共同疏忽罪，也就是配合了強姦者的犯案，另一名法官在審理強姦案時，甚至對陪審員說：「女人說『不』時，並不總是意味著她們不同意。」這種悲慘的狀況並不只發生在英國，就在2004年7月初，台灣中部也有一件性侵害案，法官在判決書寫下了：女子對於他人的「求愛行為」，往往會先以「不要」等含羞語句應答，此為「眾所皆知」。
英國法官們的守舊觀點不只是表現在對強姦的認識上。從同性戀到男人看家帶孩子等一系列社會問題上，法官的表現也經常與現實脫節。負責《法官平權手冊》專案的法官波爾就語重心長的表示：法官並不生活在與世隔絕的真空裏，作為社區的一部份，他們必須對周圍的社會環境有個清醒的認識，透過為法官們提供有關社會問題的背景知識，使他們在做出判決時，能夠對這些問題抱有足夠的敏感度。
該手冊提醒法官們，判案時不要自我束縛於習慣性思維，也不要根據個人的看法，隨隨便便就某個問題做出假設。這種陳舊的思維模式使人拒絕面對事實，從而影響法官的判斷力，造成不公正的判決。在性取向方面的成見，類似於在種族議題上的成見，兩者同樣可能造成令人抱憾的結果。法官們應該清楚而清醒的認知這種習慣性的思維──特別是對同性戀的偏見給人們帶來的傷害，以及這種偏見對法律系統的聲望所造成的損害。沒有人可以將法庭視為侮辱他人的場所，也沒有人應該被置於被敵視和被嘲弄的境地。
性•猥褻•言論自由
最後，再回頭討論「性言論自由」。人類社會之所以會建構出「猥褻罪」，各有其文化歷史背景，有緣自於宗教，也有源自於對父權的鞏固。然而在維護個人最大自由的現代法律觀點下，以「猥褻」之名禁止色情材料必須發展出有具體妨害他人或妨害更大公共利益的觀點，以便和「言論自由」的重要人權做抗衡。
目前最常被使用的理由就是色情會導致「性暴力」以及「保護兒童青少年」。過去許多研究者曾經試圖以調查研究將色情出版品與性暴力連結，努力證明色情出版品會直接導致或誘發性暴力，但從來沒有成功建立確定的因果關係。一般人以為可以從性暴力犯罪者口中套出他曾經消費或沉迷於色情材料，但是結果只是讓許多性暴力犯順著主流的思考邏輯，以怪罪他人的方式為自己開脫而已。相反的，正因為色情材料被嚴重污名，對許多人來說，公開承認閱覽過或享受這樣的資訊，本身就需要承擔一些壓力或擔心被異樣看待。但是，色情材料的閱覽事實上比一般想像的要普遍得多，而這些色情材料擔負的重任往往正是紓解人們心中難以表現或找不到對象實踐的性幻想。
以「淨化」的方式維持兒童青少年在成長過程中對社會多樣性的無知天真，究竟是不是一個好的教育策略？這仍有非常多的爭議。但在民主開放的現代社會中，以「保護兒童青少年」為名，不惜耗費大量警政、司法的人力物力成本推動「掃黃」工作最力的，台灣應該算得上名列前矛，以「兒童及青少年性交易防制條例」來看，甚至已經到了剝奪所有成年人的言論和交友權利以保護青少年的地步。在這種具有道德正當性的信念之下，所有色情材料都蒙上了百口難辨的罪行陰影。
以晶晶案之前被檢察官以申請簡易判決作處分來看，就可窺見台灣多如牛毛的所謂的色情材料，一旦被檢舉，幾乎都被視為「事証明確、毫無爭議」。在沒有評斷色情材料是否妨害他人自由與公共秩序的情況下，但憑個人的感覺、好惡、道德與價值觀，甚至是宗教信仰，把色情安上一個「猥褻」的罪名，絲毫不考慮其作為「言論自由」的地位，這樣的「入罪」恐怕本身就值得檢討。
不論是巨大的社會道德壓力難以對抗，抑或是考慮司法過程本身就是耗時耗力且傷財的「懲罰」，台灣解禁後看似最寬鬆的出版自由反而提供了反性團體發揮影響力謀求金錢和輿論支持最寬廣空間。而這些都在在加重了反性論述的不平衡發展，色情出版也被視為距離正當的言論自由越來越遠。
以美國為例，龐大的保守勢力當然也會企圖在立法層次上同樣以「保護兒童青少年」為名目出發，出奇招打擊色情異端。然而民主成熟國家維護對「言論自由」神聖不可侵犯的信仰，要想對言論自由加以限制，就必須充分論證其為達到目的唯一且必要的方式，而非「便宜行事」。
1996年美國國會通過「傳播淨化法(Communications Decency Act)」，開啟了「限制網路色情並不違憲」的長期辯論。這個法案後來被判違憲，因此兩年後國會根據聯邦高等法院對此案的意見另擬了「兒童上網保護法(COPA，Child Online Protection Act)」，旨在要求網路色情公司確保顧客都是有意願的成人，否則就要面臨刑罰。再一次，美國最高法院在2004年6月28日以五比四確認COPA違反了美國憲法修正案第一條（言論自由），駁回COPA的實施。
從最根本的問題來看，什麼樣的網路產品會成為COPA懲罰的犧牲品就不明確，被視為「有害青少年」的材料可能包括環繞性教育、藝術或支持同志青少年的所有網站。大法官質疑的重點在於：COPA並不是阻絕網路色情最低影響的可行方式。在法理下，政府有必要證明，對言論自由的限制是必須的、最後憑藉的手段，並且這是滿足強制性國家關注的唯一方式；也就是，政府必須證明COPA是唯一可以拯救小孩免於接近網路色情的解決之道。
大法官判決的多數意見認為，比較不會限制言論自由的方法（如加裝過濾軟體）不僅取得容易，而且比起COPA還能「更有效地」預防兒童接觸到有害的內容。代表多數意見的甘迺迪大法官並表示：「用內容來裁定違法，並用嚴厲的刑責來強迫就範，這對自由人民的生活與心靈恐怕會造成持續且強大的壓迫。」質疑並告發COPA違憲的美國「公民自由聯盟(ACLU)」律師安．賓森表示：「藉由最高法院阻止這項有問題的聯邦法案實施，藝術家、性教育家和網站負責人在和成年人交流性議題時不會有入罪的威脅。」
性言論是言論自由，這個命題需要被確立。限制言論的各種措施都必須注意其為達到某個目的的必要性，以及其目的是否為社會公義公平。
同志情慾需求之正當性
對許多同志而言，男體寫真、同志雜誌可以說是在父權異性戀文化霸權壟斷的王子公主美滿人生神話夾縫中肯定自己身體與慾望、證明社群存在、學習嘗試融入社群文化的的重要教本――不管你認同或不認同這種社群、這種文化。台灣充滿著多元發展的蓬勃社會能量，但是談人權立國、談尊重包容，不如落實在基本的生活層面。對於由法官自由心證任意評斷的「猥褻」定義勢必需要檢討修訂，不能任憑它成為展現歧視、扼殺同志發展的道德工具。
參考資料：
1. 誰怕男體裸露？！晶晶書庫要求公正審判同志社群聯合記者會書面資料
2. 台灣基隆地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑書 九十二年度偵字第三四三四號
3. 賴正哲 聲請異性戀法官迴避狀
4. 同志新聞通訊社2000/12/19, 2001/5/12, 2001/6/3, 2004/3/9, 2004/5/11, 2004/7/5
5. 國際邊緣網站／性政治／色情網頁http://intermargins.net/repression/
