依然晦暗不明的猥褻物品---令人遺憾的釋字617

釋憲代理人　王如玄律師
李晏榕律師

　　原本就微涼的秋日，似乎因為大法官釋字第617號解釋的公佈而又更加地陰鬱。晶晶書庫負責人賴正哲（阿哲）在司法程序爭取性言論自由的旅途，也因釋字第617號而獲得了一個令人失望的結局。

　　身為本案的釋憲代理人，面對這個遺憾的結果，雖然我們對大法官在釋字第617號中肯認人民（特別是少數族群）之性言論自由應予保障，以及將軟蕊物品---即其他客觀上足以刺激或滿足性慾，而令一般人感覺不堪呈現於眾或不能忍受而排拒之猥褻資訊或物品，於具體個案適用刑法第235條時，應限縮於「未採取適當之安全隔絕措施而傳布，使一般人得以見聞之行為」的情形，感到欣慰。但是本案中，阿哲在晶晶書庫販售的同志雜誌，並非屬於含有暴力、性虐待或人壽性交等而無藝術性、醫學性或教育性價值之猥褻資訊或物品，而屬解釋文中之軟蕊物品，這些雜誌除外觀包有塑膠封套之外，在晶晶內亦放置於獨立專區而販售，如果依照本解釋意旨，阿哲應該因釋字第617號之公佈獲得再審的個案救濟。大法官們在作成釋憲結果時竟然遺忘了因為刑法第235條不當適用的無辜聲請人，對此我們感到十分遺憾。

　　而且，令我們失望的是，釋字第617號並未正面且附據充分的理由回答聲請人於釋憲聲請書中的疑問：到底什麼是猥褻物品？猥褻物品的判斷標準何在？刑法第235條所要保護的利益到底是什麼？刑法第235條究竟有沒有違反法律明確性原則？在論證粗操且言不及義的解釋文與解釋理由書中，大法官們僅僅將這些問題輕鬆地一筆帶過，在這個涉及人民性言論自由的重要解釋中，我們看不到嚴謹的論證與清楚明確的法益。大法官一方面提及為了維護社會多數共通之性價值秩序而有必要時，得以法律限制人民的性言論自由；但另一方面大法官也說國家仍應對少數性文化族群依其性道德感情與對社會風化之認知而行諸為性言論表現或性資訊流通者予以保障。然而，維護多數人的性價值與保障少數的性言論是兩個彼此相衝突的概念，保護多數的同時勢必會造成侵害少數的結果，如何同時保護多數又保障少數？大法官顯然犯了本號解釋中的第一個矛盾。

　　另外，大法官對於刑法第235條的保護法益為何？散佈猥褻物品究竟侵犯了誰的哪一種利益？刑法第235條的立法目的是什麼？這幾個重要的爭點，大法官依然語焉不詳，連帶地使得後續違憲審查的論證流於形式。刑法第235條的保護法益充其量頂多只有「保障人民免於受猥褻物品干擾的自由」、「保護兒童少年身心健全發展」與「保護人民不成為他人發洩性慾的屈從客體」即人民的性自主權。除此之外，大法官仍以更多的不確定法律概念解釋本來就已經不確定且流動的「猥褻」概念。聲請人聲請解釋憲法的目的之一，便是希望大法官能針對釋字第407號提出之「猥褻」定義予以補充或具體化，然而大法官除了援引釋字第407號解釋的猥褻定義，且嘗試區分「硬蕊」與「軟蕊」物品而於實務上為不同的處理之外，對於猥褻概念之補充可說是付之闕如，大法官此舉似乎透露了提出一個明確的「猥褻」定義的困難與困境。正是因為「猥褻」概念會高度地受到個人價值觀與對性的評價與觀感之影響，其不確定性與流動性非常高，將散佈猥褻物品作為一種刑法所要處罰的行為，又無法具體說明散佈猥褻物品到底侵犯了什麼利益，與「罪刑法定主義」及「刑法謙抑」等刑法基本原則有所違背，應該是一個違憲的法律規定。再者，猥褻概念繫諸於個人價值之差異，同樣的物品甲可能認為是猥褻而使他不舒服或羞恥厭惡，但乙可能認為無傷大雅，因此刑法第235條的構成要件與法律效果並非一般受規範的人民可能預見，最後往往取決於終審法官個人之見。試想，一般人民對於猥褻物品的認定有可能都與終審法官相同一致嗎？一般人民又怎麼知道終審法官會怎麼想呢？從而，刑法第235條亦違反法律明確性原則而屬違憲的法律規定。釋字第617號解釋作出刑法第235條合憲的決定，對此代理人感到十分失望。

　　釋字第617號並沒有解決釋字第407號解釋遺留下來的問題，反而留下了更多的問號。我們曾經對於本屆大法官有著高度的期待，釋字617號的出現告訴我們，我們也許錯了。