我的色，她的情，干你什麼事？—法律憑什麼管色情？
◎ 廖元豪（政治大學法律學系助理教授）

一、風聲鶴唳的情色管制—寒蟬效果初現

近日來，許多與情色管制有關的爭議法律話題，佔據了新聞版面，諸如：

• 得獎影片「天邊一朵雲」，是否因「妨害公序良俗」而應被禁演？要不要剪片？
• 晶晶書庫」進口香港男體寫真雜誌，被依刑法第二三五條散佈猥褻物品罪起訴。
• 作家李昂描寫女同志戀情之新作「花間迷情」遭退稿，其認為乃是「出版品及錄影節目帶分級辦法」的寒蟬效應所致。

在這些案件中，共同的東西是：曖昧不明的構成要件，讓出版者、作者、演員，以及執法者，陷入重重迷霧：主管電檢的新聞局長，面對「是否妨害善良」的疑問，只能回曰：「徵詢更多專家」；職司獨立審判的法官，對於眼前的寫真集，不敢自信地「看了就知」（I know when I see it.）<註1> ，卻要委託立場鮮明而有爭議的某評議團體來鑑定。而「出版品及錄影節目帶分級辦法」施行後，出版業搞不清標準何在，乾脆把所有任何情色的文字或圖像，都列為限制級。結果就是，就算是「大人」，在這種風聲鶴唳的氣氛下，由於出版商的自我設限，往往也看不到想看的書。也許有一個最基本的前提該先問問：為什麼要管制色情？

二、言論自由保障異端，而非公序良俗

基本上，言論自由跟憲法所有的基本權利一樣，不只是為了保護「主流所愛」的利益，而是為了保障非主流、弱勢、邊緣、異類、受壓迫的聲音。

依此，言論自由對法律（通常反映主流價值）的「內容管制」高度質疑、嚴格檢驗。<註2> 通常來說，只有「迫切」的「實害」（如：教唆犯罪）才是管制言論的正當理由。如果沒有「實害」，我們不能只因「單純不贊同」某種觀念就限制它。如果這種實害並不迫切（imminent），那麼我們可以藉由辯論、討論、對話，乃至教育來消弭或減輕它的害處。

準此，單純「妨害公序良俗」，其實本身就不適合作為限制言論的理由。因為「公序良俗」基本上是以社會主流多數人的觀念為基礎，與言論自由保障非主流的精神並不相同。如果只有「符合公序良俗」的言論才可以通行，那「觀念市場」只剩下媚俗言論了，保障異端云乎哉？我們對許多知名（主流）藝人挑逗煽情，令人臉紅心跳的公開演出讚嘆或容忍；卻對動物戀網站與男體寫真起訴，難道沒有反映這種「主流偏見」？

就算承認「維護公序良俗」是正當理由，但要知「公序良俗」是沒有「專家」的。憑什麼說新聞局官員、法官，或是他們邀請的「專家學者」，就會比路人甲乙丙更了解「公序良俗」是什麼？在沒有陪審制度，又沒有作統計實證的情況下，主管機關或法院口中的「公序良俗」，或許反而只是反映了「上流社會」的偏見。

那麼色情到底造成了什麼「實害」，而讓我們的法律要除之而後快？讓「天邊一朵雲」一刀不剪播放，有誰的什麼法益會因而馬上受到侵害？讓男體寫真集在市場上流通，有興趣的人才花錢去買來看，礙著誰了？

三、保護青少年？

「保護兒童青少年」經常是色情管制的一個重大理由。但這個理由雖然好聽，真的站得住腳嗎？

首先，如何證明「男體寫真」、「天邊一朵雲」真的會「傷害青少年」？主管機關或法院曾邀請兒童青少年閱讀，作抽樣實驗嗎？
其次，這些管制措施是要保護青少年「免於『何種傷害』」？難道只要「可能讓大人管不住」，就是壞的嗎？這種管制原因，到底是基於「保護」，還是根植於對青少年的控制欲？不同世代的人，本來就會有相異的價值觀與行事風格，難道今日的兒童青少年，還只能讀「二十四孝」，看「白雪公主」卡通？

即使為了保護青少年，在管制手段上，也必須戒慎恐懼，不可「誤殺」了「大人」讀取此類資訊的空間。否則無異於將全體國民弱智化—大家一起看童話！因此，手段上要盡量考慮交由家庭自我教育之可能，同時也應該把五歲、十二歲，與十七歲的「青少年」加以區分！

四、猥褻不受保護，但什麼是猥褻？

另一種管制論述，是主張「猥褻乃不受保護之言論」，因此可以禁絕。為何貿然把「猥褻」完全排除在憲法保護範圍外，其實也是言論自由理論上的一個難題。但即便假定這個前提為真，「猥褻」的定義，必須嚴格界定。大法官在釋字第407號解釋中，大致參照了美國法院建構出的標準，對猥褻出版品作了定義：

1. 客觀上侵害性道德感情。簡單來說，就是令人噁心不舒服。但必須以「客觀」標準為前提，並依「社會一般觀念」定之。

2. 無任何社會價值：整體觀之，系爭的作品，不是藝術、醫學、教育等有價值的言論。

但在執行上我們看到許多案例出現兩個問題：

第一，如前所述，鮮少人真正去探究「社會一般觀念」，而只去找代表性可議，又沒有實證依據的「專家」。

第二點，也是更重要的：猥褻與否，必須「整體觀之」而不能僅看單點、單幅畫面、少數句子，而要從出版品（或電影）整體來綜合觀察。而綜合觀察的結果，只要能斷定「有藝術/科學/教育」意義，那在定義上就不是猥褻！

亦即，「猥褻」在定義上其實是個「消去法」：沒有任何社會價值的色情言論，才是猥褻。因此，只要「整體看來」是藝術，個別的裸露、性交、挑逗，不管讓妳/你多噁心，都未必構成「猥褻」<註3>！

依此，某些執法人員或所謂專家學者，對釋字407號解釋一知半解，然後到處片斷挑剔作品的作法，可以休矣。奉勸衛道風格的執法人士：你可以不喜歡色情，更可以批評世風日下人心不古，但請別動用法律手段妨礙別人喜歡與欣賞，就好像別人也沒有逼你非看不可！

註１：這是美國聯邦最高法院前大法官Potter Stewart對於如何定義「猥褻」，所說的名言。back

註２：見大法官釋字445號解釋。back

註３：「動物戀網站」事件的高等法院與地方法院判決，似乎也是站在這個立場上判定被告何春蕤教授無罪（台灣高等法院93上易1273號判決；台北地方法院92易2405號判決）。back

附件一：釋字第四０七號解釋
主管機關基於職權因執行特定法律之規定，得為必要之釋示，以供本機關或下級機關所屬公務員行使職權時之依據。

行政院新聞局中華民國八十一年二月十日(八一)強版字第○二二七五號函係就出版品記載內容觸犯刑法第二百三十五條猥褻罪而違反出版法第三十二條第三款之禁止規定，所為例示性解釋，並附有足以引起性慾等特定條件，而非單純刊登文字、圖畫即屬相當，符合上開出版法規定之意旨，與憲法尚無牴觸。惟猥褻出版品，乃指一切在客觀上，足以刺激或滿足性慾，並引起普通一般人羞恥或厭惡感而侵害性的道德感情，有礙於社會風化之出版品而言。

猥褻出版品與藝術性、醫學性、教育性等出版品之區別，應就出版品整體之特性及其目的而為觀察，並依當時之社會一般觀念定之。又有關風化之觀念，常隨社會發展、風俗變異而有所不同，主管機關所為釋示，自不能一成不變，應基於尊重憲法保障人民言論出版自由之本旨，兼顧善良風俗及青少年身心健康之維護，隨時檢討改進。至於個別案件是否已達猥褻程度，法官於審判時應就具體案情，適用法律，不受行政機關函釋之拘束，乃屬當然。

附件二