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晶晶聲請非常上訴刑事聲請狀(2007-01-11)

刑   事 聲 請 狀

聲 請 人 賴  正  哲   台北市汀州路1306143
即 被 告
代 理 人 王 如 玄律師   台北市羅斯福路177-1
      邱 晃 泉律師   台北市仁愛路3179
      李 晏 榕律師   台北市羅斯福路177-1

為前被告妨害風化案件,對台灣高等法院94年度上易字第1567號與台灣基隆地方法院93年度易字第137號刑事確定判決,依法聲請提起非常上訴事:

壹、程序部分
判決確定後,發見該案件之審判係違背法令者,最高法院檢察署檢察總長得向最高法院提起非常上訴,刑事訴訟法第441條定有明文。聲請人涉犯散布猥褻物品罪,業經台灣高等法院94年度上易字第1567號(附件1,下稱高院判決)與台灣基隆地方法院93年度易字第137號(附件2,下稱地院判決)刑事確定判決判處拘役50天,並已易科罰金執行完畢(附件3)。聲請人認上開確定判決論罪科刑所適用之刑法第235條第1項有違憲之虞而聲請大法官會議解釋,亦已經大法官會議民國(下同)951026釋字第617號作成解釋結果。依據釋字第617號解釋文與解釋理由,上開確定判決之審判實係違背法令(詳下述),然非常上訴之提起係專屬於 鈞長之職權,聲請人特具狀請求 鈞長提起非常上訴,合先敘明。

貳、實體部分
一、非常上訴之要件
(
) 按判決不適用法則或適用不當者,為違背法令,刑事訴訟法第378條著有明文。另刑事訴訟法第441條亦規定,判決確定後,發見該案件之審判係違背法令者,最高法院檢察署檢察總長得向最高法院提起非常上訴。所謂審判違背法令,係指審判程序或其判決援用法令,與當時應適用之法令有所違背而言,此有最高法院25年非字第139號判例可稽(附件4)。非常上訴之主要目的係在於透過糾正原確定判決而統一法令之解釋與適用,從而判決確定後,若發現原審判決之援用法令違背當時應適用之法令時,得作為提起非常上訴之理由,以資救濟確定判決適用法律之錯誤。
(
) 因大法官解釋所致之法律見解變更,亦得作為非常上訴之理由。大法官會議解釋第185號與第188號咸認,人民據以聲請大法官解釋之案件、或中央或地方機關就其職權上適用同一法令發生見解歧異之案件,如經確定終局裁判,而其適用法令所表示之見解,經大法官會議解釋為違背法令之本旨時,該項解釋自得據為再審或非常上訴之理由。因此,原確定判決就該案件之審判,雖係依據當時有效之解釋,但經大法官會議解釋變更,仍認其審判係違背法令,而得作為非常上訴之理由。
(
) 然而,若大法官會議解釋針對人民聲請之案件作成之解釋文或解釋理由中,雖未宣告人民據以聲請解釋之法律為違背憲法之本旨,然細繹該號解釋之解釋文與解釋理由,其雖僅就現有之法律文義予以闡明,惟其所表示之法律上見解實質上已否定原確定判決對於法令之解釋為正確,或變更原確定判決對於法令之見解,應認人民據以聲請大法官解釋之確定判決之審判係違背法令。此類案件中,由於大法官會議未宣告人民聲請解釋之法律為違背憲法之本旨,因此解釋文與解釋理由中並未特別指明人民得據該號解釋提起再審或聲請非常上訴,釋字第509號解釋(附件5)即為適例。釋字第509號解釋乃針對刑法第310條第1項與第2項誹謗罪所為之解釋,該號解釋雖未宣告刑法第310條第1項與第2項為違憲,然其對誹謗罪之舉證責任之解釋,實質上已變更過往法院實務對刑法第310條第3項之解釋,此觀解釋理由書「刑法第310條第3項前段規定:『對於所誹謗之事,能證明其為真實者,不罰』,係以指摘或傳述足以毀損他人名譽事項之行為人,其言論內容與事實相符者為不罰之條件,並非謂行為人必須自行證明其言論內容確屬真實,始能免於刑責。惟行為人雖不能證明言論內容為真實,但依其所提證據資料,認為行為人有相當理由確信其為真實者,即不能以誹謗罪之刑責相繩,亦不得以此項規定而免除檢察官或自訴人於訴訟程序中,依法應負行為人故意毀損他人名譽之舉證責任,或法院發現其為真實之義務」即明。釋字第509號解釋之聲請人嗣後亦以釋字第509號解釋聲請  鈞長提起非常上訴,並獲最高法院撤銷原判決,而發回台灣高等法院依判決前之程序更為審判,此有最高法院90年台非字第155號判決(附件6)可稽。從而,若人民據以聲請大法官解釋之案件,業經大法官會議對系爭法令做成合憲解釋,惟該解釋之內容已有實質變更法令之效果時,應認原審判決之審判係違背法令,而許聲請人依該號解釋聲請非常上訴。
二、台灣高等法院94年度上易字第1567號與台灣基隆地方法院93年度易字第137號刑事確定判決對於聲請人有罪之認定
(
) 於大法官會議針對本案所做成之釋字第617號解釋出爐之前,刑事法院於認定猥褻物品時,悉援用釋字第407號解釋文所建立之標準:「惟猥褻出版品,乃指一切客觀上,足以刺激或滿足性慾,並引起普通一般人羞恥或厭惡感而侵害性的道德感情,有礙於社會風化之出版品而言」,並言及「猥褻出版品與藝術性、醫學性、教育性等出版品之區別,應就出版品整體之特性及其目的而為觀察,並依當時之社會一般觀念定之」。至於在個別具體之案件中,釋字第407號解釋則將猥褻之認定委由承審法官「於審判時應就具體案情,依其獨立確信之判斷,認定事實,適用法律,不受行政機關函釋之拘束」(附件7)。
(
) 釋字第407號解釋已嘗試對定義模糊不明之「猥褻出版品」提供一個相對明確之判斷標準,惟其僅能以更多不確定之概念建構「猥褻」之定義。本案高院判決與地院判決即以釋字第407號解釋為基礎,判處聲請人刑法第235條第1項散布猥褻物品之罪責,而其判決聲請人有罪係秉持下述理由:
1.
 客觀構成要件部分:
所謂猥褻物品,首就個人而言,在客觀上必須有足以直接刺激或滿足個人性慾之功能,蓋因其刺激或滿足性慾之結果,有誘發性犯罪或破壞性秩序之虞。再就普遍社會大眾而言,性隱密要求為性道德感情之重要部分,所謂性隱密原則,乃指性行為應隱密予以流通或公開,蓋其足以引起普通一般人對之產生羞恥或厭惡之感覺,而侵害社會大眾性之道德感情。因此,如物品之內容,在客觀上足以刺激或滿足個人性慾,並違反性隱密、侵害性的道德感情者,即可認為具有猥褻性。而認定是否為猥褻物品,除就個人與普遍大眾兩項層面進行認定外,並須就物品整體之特性及製造、流通或展示之目的為判斷,如其主要目的足以認為在刺激或滿足個人性慾,而與藝術、醫學或教育無關者,即堪認係猥褻物品(參高院判決第4頁、地院判決第4頁)。
2.
 主觀構成要件(故意)部分:
就販賣猥褻物品而言,被告(即聲請人)只要認識其所販售之書刊之內容為何,以及該內容足以刺激或滿足閱讀者之性慾,並可能造成普通一般人羞恥或厭惡感即為已足,並不以被告明確知悉刑法第235條「猥褻」一詞,在法律上精確之意義與範圍,始得謂有故意(參地院判決第17頁)。
從而,原審二確定判決認定就購買之閱讀者而言,聲請人所販售之「雄風」、「蘭桂坊」雜誌客觀上已足以引發其性慾之刺激與滿足;就普遍大眾之認知而言,依我國現行社會觀念,系爭「雄風」與「蘭桂坊」之圖片與文字描述之流通或公開,已違反性隱密原則,而引起普通一般人對之產生羞恥或厭惡之感覺,進而侵害社會大眾性之道德感情,有礙於社會善良風俗,而屬刑法第235條所稱之「猥褻」物品。而原審二確定判決亦認定,聲請人於上架前皆對系爭雜誌予以翻閱,且認可系爭雜誌具有刺激並滿足閱讀者之性慾之功能,而系爭雜誌封面上均有「本物品內容可能令人反感,不可將本物品派發、傳閱、出售、出租交給或出租於年齡違反18歲的人士或將本物品向該等人士出示、播放或放映」等警告文字,其既有「本物品內容可能令人反感」之警告,足見聲請人知悉該等物品之內容,有足以使普通一般人對之產生羞恥或厭惡感,而影響社會大眾性道德感情之可能,因而判處聲請人有罪定讞。
三、釋字第617號已變更刑法第235條第1項構成要件之解釋與行為可罰性之認定

() 釋字第617號對「散布猥褻物品」之解釋
本案高院判決與地院判決確定後,聲請人以上開確定判決所適用之刑法第235條第1項散布猥褻物品罪有違憲之虞,聲請大法官會議解釋,業經大法官會議於951026做成釋字第617號解釋(附件8)。其中,釋字第617號解釋文中對於刑法第235條「散布猥褻物品」之定義,相較於釋字第407號解釋,提供了一個更為明確之判斷標準:「刑法第235條第1項所謂散布、播送、販賣、公然陳列猥褻之資訊或物品,或以他法供人觀覽、聽聞之行為,係指對含有暴力、性虐待或人獸性交等而無藝術性、醫學性或教育性價值之猥褻資訊或物品為傳布,或對其他客觀上足以刺激或滿足性慾,而令一般人感覺不堪呈現於眾或不能忍受而排拒之猥褻資訊或物品,未採取適當之安全隔絕措施而傳布,使一般人得以見聞之行為」。由此可知,釋字第617號將刑法第235條「散布猥褻物品」罪之構成要件,區分物品究屬「硬蕊」(hard core)或「軟蕊」(soft core)而有不同之解釋。若行為人散布之物品屬含有暴力、性虐待或人獸性交等而無藝術性、醫學性或教育性價值之「硬蕊」資訊或物品,則只要行為人有傳布之行為,即構成刑法第235條散布猥褻物品之罪;惟若行為人散布者乃含有暴力、性虐待或人獸性交內容以外之其他客觀上足以刺激或滿足性慾,而令一般人感覺不堪呈現於眾或不能忍受而排拒之「軟蕊」資訊或物品,則必須行為人有未採取適當之安全隔絕措施而傳布,使一般人得以見聞之行為,始足以構成刑法第235條第1項之罪。至於所謂「適當之安全隔絕措施」,解釋理由書中進一步例示如附加封套、警告標示或限於依法令特定之場所而傳布;因之,若行為人已採取適當之安全隔絕措施,而散布「軟蕊」資訊或物品,則不能以散布猥褻物品罪相繩。從而,釋字第617號雖未認定刑法第235條第1項為違背憲法之本旨,然釋字第617號之解釋內容,實已變更刑事司法實務對於刑法第235條第1項散布猥褻物品罪構成要件之解釋,縮小「散布猥褻物品」之構成要件與行為可罰性之範圍,而將行為人採取適當安全措施而散布軟蕊資訊或物品之情形,排除於刑法第235條第1項之可罰性範圍之外。
(
) 聲請人所販賣者係軟蕊物品,且亦採取適當之安全措施而為散布
1.
 聲請人所販賣之「雄風」與「蘭桂坊」雜誌與其中之內容屬軟蕊物品
聲請人為華人世界第一家同志主題書店「晶晶書庫」之負責人,其於店內販售之「雄風」與「蘭桂坊」雜誌,皆屬經香港高等法院「淫褻物品審裁處」評定為未滿18歲不得閱讀之第二類物品,上開雜誌除刊有裸體或性愛之圖片外,亦有身體保健知識、預防疾病、同志活動、心理諮商與情色文學等內容。綜觀原審二判決認定「雄風」與「蘭桂坊」雜誌為猥褻物品之處,皆為下列幾種態樣之影像或文字表達(詳細條目參:高院判決第414頁、地院判決第5至第14頁):
(1)   
男性生殖器或臀部之特寫畫面。
(2)   
男同志性愛姿勢之寫真圖片。
(3)   
描述男同志性愛過程與歡愉之文字。
(4)   
性愛網站與影音商品之描述與介紹。
上開影像與文字,核其性質並非含有暴力、性虐待或人獸性交等而無藝術性、醫學性或教育性價值之硬蕊資訊,而應屬釋字第617號所謂硬蕊資訊以外之其他客觀上足以刺激或滿足性慾,而令一般人感覺不堪呈現於眾或不能忍受而排拒之軟蕊資訊。依據釋字第617號對刑法第235條第1項之解釋,行為人必須未對軟蕊資訊之傳布採取任何適當之安全隔絕措施,始構成散布猥褻物品罪。
2.
 聲請人於販賣之場域已採取適當之安全措施
聲請人於晶晶書庫販售軟蕊物品即「雄風」與「蘭桂坊」雜誌,業已採取適當之安全隔絕措施,乃原審二判決合法確定之事實;於書架上展示之「雄風」與「蘭桂坊」雜誌,除雜誌本身封面與封底皆印製有明顯之警告標語外,雜誌實體皆以塑膠膜封存,膠模上並加註有警告標語,且於書店之陳列上亦設計有限制級書刊之分級管理,此有高院判決第19頁與地院判決第19頁「惟其對販售之書刊有予膠模處理,並於書店為限制分級管理」、台灣基隆地方法院93615準備程序筆錄第8頁「本件兩造不爭執事項:四、在晶晶書庫查扣到的書刊及進口的查扣的書刊均有加裝封套」等語可稽。從而,聲請人所為實已完全符合釋字第617號解釋對「適當之安全隔絕措施」之例示說明(附加封套、警告標示),本即不應構成刑法第235條第1項散布猥褻物品之罪責;然地院判決第18頁竟仍謂「因此,被告在該等雜誌封膠模、加註警告標語或作限制級書刊之分級管理,僅能作為量刑上之參考依據,不得據以作為免責之事由」、高院判決第17頁亦謂「至被告所辯:上開雜誌皆封好膠模,在書店之陳列上也做限制級書刊之分級管理,且於該雜誌封面、封底都印有明顯警告標語,可對個人性愛領域與社會領域明白分別,無販賣猥褻出版品或公然陳列觀覽之妨害風化犯行云云。然被告具有販賣猥褻物品之故意,已如前述,此故意不因雜誌有否以膠模封住、加註警告標語或作限制級書刊之分級管理而有所影響」云云,參照釋字第617號之法律見解,上開判決適用刑法第235條第1項實有重大違誤,聲請人本應無罪,卻遭判處拘役50天,因此應以非常上訴予以糾正。

四、 綜上,揆諸大法官會議釋字第617號解釋,台灣高等法院94年度上易字第1567號與台灣基隆地方法院93年度易字第137號刑事確定判決,其援用刑法第235條第1項與應適用之法律有所違背,其審判實屬違背法令,且不利於被告。案經確定,爰具狀聲請 鈞長提起非常上訴。

參、綜上所述,懇請 鈞長准予調卷審核,依刑事訴訟法第441條提起非常上訴,以符法制,而維人權。

     謹   狀

最高法院檢察署檢察總長 公鑒

附 件:委任狀正本乙份。

附件1:台灣高等法院94年度上易字第1567號判決影本乙份。
附件2:台灣基隆地方法院93年度易字第137號判決影本乙份。
附件3:聲請人完納罰金收據影本乙份。
附件4:最高法院25年非字第139號判例影本乙份。
附件5:大法官會議釋字第509號解釋文暨解釋理由書。
附件6:最高法院90年台非字第155號判決影本乙份。
附件7:大法官會議釋字第407號解釋文暨解釋理由書。
附件8:大法官會議釋字第617號解釋文暨解釋理由書。

中 華 民 國  96  年  01  月  11  日

聲 請 人 賴  正  哲
代 理 人 王 如 玄律師
邱 晃 泉律師
李 晏 榕律師